TRF3 18/12/2018 -Pág. 61 -Publicações Judiciais I - Capital SP -Tribunal Regional Federal 3ª Região

Publicações Judiciais I - Capital SP ● 18/12/2018 ● Tribunal Regional Federal 3ª Região

Trata-se de ação anulatória de ato administrativo, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por GRAN PETRO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA, em face da
AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP, por meio da qual objetiva a parte autora provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade da
multa até o final da presente demanda, em face da probabilidade de direito comprovada, do risco da demora na prestação jurisdicional, bem como da Tomada Pública de Contribuições em andamento,
realizada pela ré, em conjunto com o CADE, para a alteração da tutela regulatória de fidelidade à Bandeira, que envolve todos os assuntos aqui tratados.
Relata a parte autora que a requerida, alegando utilização de sua competência normativa, conferida pelo artigo 8º, inciso XV, da Lei nº 9.478/97, lhe aplicou sanção administrativa, por meio do
Processo Administrativo nº 48620.001155/2016-68, com a imposição do pagamento de multa no valor de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), referente ao Auto de Infração e Imposição de Multa nº
021.062.2016.34.489678 (doc. 01).
Esclarece que a infração foi descrita como: “Fornecer combustível a revendedor varejista que exibe e está cadastrado na ANP com a marca de outra distribuidora.”
Salienta que, encerrado o Processo Administrativo que manteve a multa, não restou outra alternativa à autora a não ser propor a presente demanda.
Preliminarmente, discorre sobre a inconstitucionalidade da lei nº 9.478/97, que delegou para a ANP, através dos artigos 8º, inciso XV, e 9º, em substituição ao Departamento Nacional de
Combustíveis - DNC, atribuição em contrariedade à determinação constitucional contida no artigo 238 da Constituição Federal, uma vez que ficou reservado ao legislador ordinário a competência para
legislar sobre venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e derivados.
Assevera que o artigo 32, da Resolução ANP 58/2014, faz exatamente o que não é permitido ao Poder Executivo, pois legisla, cria uma infração e pune, o que só é permitido ao Poder
Legislativo fazer.
No mérito, busca demonstrar que o ato administrativo realizado pela ré é nulo, uma vez que lhe falta motivação e não atende à finalidade implícita, requisitos essenciais para sua validade,
sendo que as suas faltas ou desvios ensejam vício insanável.
Em breve síntese, da longa inicial, informa resumir sua pretensão aos seguintes fatos: 1) a verdadeira fonte normativa para a imposição da multa é o artigo 25 da Resolução 41/2013, que trata
do dever de informação ao consumidor; 2) quanto à origem do combustível; 3) o bem jurídico protegido pela norma que pune a Distribuidora é a defesa do consumidor; 4) o resultado a ser alcançado pela
norma é evitar que o consumidor seja enganado quanto à qualidade do combustível adquirido, pois a qualidade estaria vinculada à origem e à marca estampada pelo Posto Revendedor.
Esclarece que a fundamentação para aplicação da multa também esclarece que a punição se dá por suposta violação ao direito da marca comercial, o que a autora desde já impugna, pois
não é função do Órgão Regulador Estatal defender a marca comercial de grandes Distribuidoras.
Sustenta que os combustíveis que são distribuídos nos Postos, tanto pelas Distribuidoras Bandeiradas como pelas sem Bandeira são os mesmos, por regulação da própria requerida.
Aduz que, para que qualquer combustível seja comercializado em território brasileiro, deve atender integralmente às Resoluções da ANP: a de nº 23/2010 (doc. 04), para o etanol; a de nº
40/2013 (doc. 05), para a gasolina; e, a de nº 50/2013 (doc. 06), para o diesel.
E que é certo que a qualidade dos combustíveis é controlada em todas as etapas, desde a produção, distribuição, até a venda ao consumidor final.
Salienta que, na ocasião da venda pelas Refinarias/Usinas às Distribuidoras, deve haver a emissão de um Certificado de Qualidade e o recolhimento de uma amostra testemunha (art. 4ª,
Resolução 40/13), que atestam a qualidade dos produtos.
Que, da mesma forma, quando os combustíveis são vendidos pelas Distribuidoras aos Postos Revendedores, deve ser elaborado um Boletim de Conformidade, bem como a realização de
testes necessários à verificação da qualidade do produto, sendo obrigatório manter os ensaios por certo período (art. 6º, Resolução 40/13).
Informa que, além desses controles, o próprio consumidor final pode exigir testes aos Postos Revendedores, a fim de verificar a qualidade do combustível.
Salienta ainda, que, além das Resoluções próprias que estabelecem as especificações do combustível, a ANP publicou, também, diversas Resoluções para determinar os requisitos
necessários ao controle de qualidade, dentre elas, as Resoluções 09/2007, 44/2013, etc., sendo de observância obrigatória a todos que comercializam combustíveis.
Pontua que, portanto, desde que atendidas todas as determinações da ANP, os combustíveis comercializados pelos diversos Postos Revendedores são exatamente os mesmos, com a
mesma qualidade, independente da marca, sendo que quem garante isso não é a Distribuidora autora, mas, pelo contrário, a própria ré, através das informações prestadas aos consumidores em sua página
eletrônica.
Aduz que o artigo 32, da Resolução 58/2014, que complementa a norma trazida no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 9.847/99, foi criado apenas para proteger a marca comercial das grandes
Distribuidoras e restringir o direito das demais de exercerem livremente suas atividades.
Assevera, contudo, que não faz parte das atribuições da Agência Reguladora a proteção da marca comercial dos agentes regulados.
Salienta que, há muito tempo a requerida vem defendendo irrestrita e ilegalmente as grandes empresas que formam o oligopólio (Petrobrás, Raízen/Shell, Ipiranga e Alesat), estabelecendo a
nefasta reserva de mercado.
E que o mercado de combustíveis precisa de uma intervenção imediata.
Discorre, ainda, sobre o fato de que foi dada autorização para venda a posto bandeirado por ocasião da greve dos caminhoneiros, com quebra autorizada da fidelidade à bandeira.
Que, utilizando-se do pretexto de regularizar a demanda de combustíveis e inibir preços abusivos, a ANP, através do Despacho nº 67117 (doc. 13), publicado em 24/05/18, liberou a vinculação
da marca na venda de combustíveis, ou seja, as Distribuidoras sem Bandeira podiam vender a Postos Bandeirados, com quebra autorizada da fidelidade à bandeira.
Por fim, assevera que é incontestável que, se foi autorizada a venda direta é porque não há interferência das Distribuidoras na qualidade dos combustíveis etanol e gasolina C, ou seja, a marca
não importa, uma vez que a usina não tem marca e os postos revendedores não podem alterar o combustível.
Informa que o artigo 25, da Resolução 41/2013, que é a base para a norma proibitiva contida no artigo 32, da Resolução 58/2014, determina diretamente e apenas aos Postos Revendedores
Varejistas, que informem ao consumidor a origem do combustível Portanto, a ANP se utiliza de um artigo direcionado aos Postos Revendedores para punir as Distribuidoras, criando uma norma punitiva, o
que, como já demonstrado, não lhe é permitido.
Ainda, corroborando com todo o exposto na exordial , com o objetivo de coletar dados, informações e evidências que contribuam para a análise da necessidade de se manter a tutela
regulatória da fidelidade à bandeira, a ANP, ora Requerida, em conjunto com o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, iniciou, em 20/09/2018, uma Tomada Pública (docs. 17/18), abordando
os seguintes temas: a) Defesa do Consumidor: validação quanto à inexistência de ofensa ao consumidor, uma vez que o combustível é uma commodities, ou seja, é o mesmo em todos os Postos
Revendedores e a sua qualidade não é alterada em função da sua origem, não havendo que se falar em prejuízo ou, sequer, induzimento a erro do consumidor, entre outros pontos.
Discorre sobre a verticalização do mercado de combustíveis, A SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico, já em 2013, emitiu um Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº
122/COGEN/SEAE/MF (doc. 19) a respeito de Consulta Pública que deveria ser realizada pela Requerida.
Esclarece que, dentre os temas debatidos, a SEAE se manifestou a respeito da verticalização do mercado de combustíveis, sendo que a sua vedação é uma prática que violenta sobremaneira
o princípio constitucional da livre concorrência.
De outro lado, pontua que a flexibilização da integração vertical traria ganhos concorrenciais e aumento da eficiência econômica pela diminuição dos custos das transações, além de outros
benefícios, principalmente para os consumidores.
Discorre sobre a falta dos requisitos do ato administrativo ao caso (motivação, finalidade, etc), sendo o auto nulo de pleno direito.
Salienta que tais princípios tem suporte na Constituição Federal, além do expressamente disposto no artigo 50, da Lei nº 9.784/99, que regula o Processo Administrativo Federal.
Relata que é fato que a ANP expediu o ato (autuação) sob tais alegadas motivações, mas apenas demonstrou um dos elementos, que é a comercialização ocorrida entre a autora e o Posto
Revendedor, porém, não demonstrou a (i) alegada infração, de exibição de “bandeira diversa”, comprovável pela informação disponível no endereço eletrônico da própria agência autuante, na época das
transações, (ii) muito menos comprovou o dolo essencial à imputação, (iii) bem como não comprovou a ofensa ao consumidor.
Pontuou que a autuação está condicionada a esta motivação, que faltou no caso. E sem tal prova, não há legitimidade do ato administrativo.
Aduziu, ainda, a impossibilidade de agravamento da pena, e de considerar a autora reincidente, dentre outros argumentos.
Ao final, aduziu que a requerida, no desempenho de suas funções, ao exercer ato normativo criador da Resolução nº 07/2007 e da Resolução nº 58/2014, ignorou a letra clara da Lei nº
8.884/94, que vigorava e assim determinava a atuação do CADE, para atos que limitavam a concorrência.
Pontuou que, impedir comercialização entre Distribuidoras e Postos, que constituem a cadeia básica de abastecimento, configurou limitação à atividade econômica da autora, limitando o
desenvolvimento de suas atividades, em observância às regras comerciais.
Aduziu que a Lei Federal nº 12.529/11 incide sobre a Administração Pública e determina a intimação do CADE em casos como o presente, de suspeita de infrações à ordem econômica.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Data de Divulgação: 18/12/2018

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