TJSP 25/09/2015 -Pág. 960 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 25 de setembro de 2015
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano VIII - Edição 1975
960
Processo 0039594-55.2009.8.26.0309 (309.01.2009.039594) - Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços - Fazenda
Pública Municipal de Jundiaí - Santander Leasing S/A Arrendamento Mercantil - Vistos. Trata-se de exceção incidente interposta
pelo executado, buscando, em breve suma, a extinção da execução, ante a inexigibilidade do débito tributário (ISSQN) ora
cobrado por parte do exequente. O executado apresentou resposta, batendo-se pela rejeição do incidente. É O RELATÓRIO.
DECIDO. Respeitado sempre douto entendimento contrário, a questão de fundo subjacente não demanda dilação, o que autoriza
o manejo da exceção incidental, nos termos sufragados pela Súmula n. 393 do E. Superior Tribunal de Justiça. Pois bem. A
operação de arrendamento mercantil financeiro dá azo à incidência de ISSQN. A teor do disposto no artigo 156, III, da
Constituição Federal, tal evento era previsto na Lista Anexa de Serviços do Decreto-lei n. 406/68 (item 79), assim como é
previsto na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n. 116/2003 (item 15.09). E não há qualquer inconstitucionalidade em
tal previsão. A questão, nesse ponto, é pacífica e dispensa maior digressão a respeito. Confira-se: “O ISS incide na operação de
arrendamento mercantil de coisas móveis” (Súmula n. 138 do E. Superior Tribunal de Justiça). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing
financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o
que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre
o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro),
contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o
qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back.
Recurso extraordinário a que se nega provimento” Recurso Extraordinário com Repercussão Geral n. 592905/SC, Pleno do Col.
Supremo Tribunal Federal, m. v., relator Ministro Eros Grau, j. 02.12.2009. Superado esse ponto, resta a discussão a respeito de
qual é o Município legítimo e competente para a cobrança do tributo em exame. E tal questão de fundo já foi resolvida pelo E.
Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, a também dispensar mais qualquer outra digressão a respeito.
Confira-se: “RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE
ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE
592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL
406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA
OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE
TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE
SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO
DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL
DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À
PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA
PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148
DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE
PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO
MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO
AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que
ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator
daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o
núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução
2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do
usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e
opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a
fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na
contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento
da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviço nas operações
de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3. O art. 12 do DL 406/68,
com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos
de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4. A opção
legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja,
através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos
grandes centros financeiros do País. 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a
segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo
certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do
afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6. Após a vigência da LC
116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município
onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7. O contrato
de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do
julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o
núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão,
a efetiva aprovação do financiamento. 8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes
centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e
operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de
providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto
arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se
perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins
de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigirse à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e
posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem
são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a
decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art.
148 do CTN e ao art. 9º do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.
11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º